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Orientierungssatz zur Anmerkung

Die erweiterte selbstständige Tatertragseinziehung ist nicht allein schon wegen eines gutgläubigen entgeltlichen Dritterwerbs unverhältnismäßig. Zur Feststellung der Schutzwürdigkeit des Dritten bedarf es vielmehr einer erschöpfenden Ermittlung und umfassenden Würdigung des Sachverhalts.

A.

Problemstellung

Seit 01.07.2017 ist auch in Deutschland das Abschöpfungsinstrument der erweiterten selbstständigen Tatertragseinziehung oder Non-conviction-based Confiscation anwendbar. Seine Effektivität hängt entscheidend davon ab, welche Anforderungen die Gerichte für den Nachweis der Herkunft des einzuziehenden Gegenstandes aus einer Straftat aufstellen. Soll der Gegenstand bei einem Dritterwerber eingezogen werden, so stellen sich Probleme aber auch auf der Rechtsfolgenseite des § 76a Abs. 4 Satz 1 StGB, nämlich im Rahmen der Ermessensausübung. Der BGH entwickelt in der vorliegenden Entscheidung Maßstäbe hierfür. Danach ist diese Art der Einziehung nicht schon dann wegen Unverhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn der Dritterwerber gutgläubig war, genauer gesagt, wenn sich das Gericht nicht von seiner Bösgläubigkeit zu überzeugen vermag. Zur Feststellung seiner Schutzwürdigkeit bedürfe es vielmehr einer erschöpfenden Ermittlung und umfassenden Würdigung des jeweiligen Sachverhalts. Auch wenn die Entscheidung des 5. Strafsenats nicht durchgehend überzeugt, ist sie ein „Highlight“ für das Einziehungsrecht.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Staatsanwaltschaft hatte ein gegen den Einziehungsbeteiligten wegen Geldwäsche eingeleitetes Ermittlungsverfahren mangels Nachweises einer konkreten rechtswidrigen Vortat eingestellt und das vorliegende selbstständige Einziehungsverfahren eingeleitet. Die beantragte Beschlagnahme einer ihm gehörenden Immobilie war durch das Amtsgericht erfolgt und in das Grundbuch eingetragen.

Das Landgericht hatte die von der Staatsanwaltschaft beantragte selbstständige erweiterte Einziehung der Immobilie gemäß § 76a Abs. 4 StGB trotz Vorliegens der tatbestandlichen Voraussetzungen abgelehnt, da die Immobilie im Wege des gutgläubigen Dritterwerbs auf den derzeitigen Eigentümer, den Nebenbetroffenen, übergegangen sei. Es meinte auch, die in das Grundbuch eingetragene Beschlagnahme der Immobilie sei dem Nebenbetroffenen gegenüber aufgrund einer für ihn eingetragenen Vormerkung unwirksam gewesen, aufgrund derer auch eine später eintretende Bösgläubigkeit unerheblich sei.

Die Immobilie, eine Eigentumswohnung, war ursprünglich vom damals 18-jährigen Cousin des Einziehungsbeteiligten unter Einsatz von aus der Begehung von Straftaten stammenden Mitteln erworben und später von diesem verdeckt unentgeltlich an den damals 19-jährigen Einziehungsbeteiligten übertragen worden, der die Bemakelung der eingesetzten Mittel für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hatte. Der Einziehungsbeteiligte veräußerte die Immobilie schließlich an den Nebenbetroffenen, der den Kaufpreis i.H.v. 45.000 Euro bereits am Tag des Vertragsschlusses, vor Eintragung der Vormerkung und in bar bezahlte.

Der Senat hat das angefochtene Urteil auf die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Der Generalbundesanwalt hatte die Revision der Staatsanwaltschaft nicht vertreten.

Wie der BGH begründet, habe das Landgericht seine allein auf die Gutgläubigkeit des Nebenbetroffenen hinsichtlich des Herrührens der Wohnung aus Straftaten abstellende Ermessensentscheidung „anhand eines zu engen Maßstabs vorgenommen“ (I.). Zudem beruhten die insoweit getroffenen Feststellungen „auf einer lückenhaften Beweiswürdigung“ (II.).

I. Die Ermessensentscheidung des Landgerichts beanstandet der Senat, weil die Einziehung bei Vorliegen ihrer tatbestandlichen Voraussetzungen nach dem Willen des Gesetzgebers im Regelfall angeordnet werden müsse und Ermessen allein dafür eingeräumt sei, dass im Einzelfall unverhältnismäßige Einziehungsanordnungen vermieden werden könnten. Von einer Einziehung könne aber nicht allein deshalb abgesehen werden, weil sich das Gericht nicht von der Bösgläubigkeit eines Dritterwerbers zu überzeugen vermöge (wie es gemäß § 73b Abs. 1 Satz 2 StGB der Fall wäre). Maßgeblich sei vielmehr die Verhältnismäßigkeit der Einziehung insgesamt. Bei ihrer Bewertung seien die Schutzwürdigkeit des Eigentümers umfassend in den Blick zu nehmen und sein Verhalten und das Ausmaß seiner Bösgläubigkeit zu berücksichtigen.

Denn anders als das Landgericht habe der Gesetzgeber die Gutgläubigkeit eines Dritterwerbers nicht mit der Unverhältnismäßigkeit einer Einziehung des Erworbenen gleichgesetzt. Nicht nur in sog. „Verschiebungsfällen“, sondern auch – wie hier – in einem sog. „Erfüllungsfall“, d.h. im Falle eines gutgläubigen Drittbegünstigten, der den betreffenden Gegenstand in Erfüllung einer nicht bemakelten entgeltlichen Forderung erlangt habe, deren Entstehung und Inhalt in keinem Zusammenhang mit der Tat stünden, sei die selbstständige Einziehung nach § 76a Abs. 4 StGB möglich.

Das Landgericht habe, so der Senat, einen Satz aus den Gesetzesmaterialien zu Unrecht in seiner Bedeutung verabsolutiert (BT-Drs. 18/9525, S. 73 f.: „Diese Fallkonstellation begründet einen Ausnahmefall, in dem die Einziehung nach § 76a Absatz 4 StGB-E trotz ihrer Ausgestaltung als ‚Soll‘-Vorschrift nicht angeordnet werden darf“). Beziehe man den textlichen Kontext ein und beachte die Hinweise der Gesetzesbegründung wie geboten in ihrer Gesamtheit, ergäben sich differenziertere Vorgaben, was zugleich die Bedeutung der „Erfüllungsfälle“ für die Annahme einer unverhältnismäßigen Einziehung relativiere. Mit der Bezugnahme auf bestimmte, dort näher bezeichnete Entscheidungen des EGMR habe der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass die Verhältnismäßigkeit einer Einziehung gemäß § 76a Abs. 4 StGB nicht allein davon abhänge, ob ein „Erfüllungsfall“ i.S.d. Rechtsprechung des BGH gegeben sei. Den vom EGMR genannten übrigen Faktoren, etwa dem sonstigen Verhalten der Beteiligten, komme auch in einem „Erfüllungsfall“ Relevanz zu. Wie der Senat betont, ist der Satz aus der Gesetzesbegründung, wonach in einem „Erfüllungsfall“ die Einziehung nicht angeordnet werden dürfe, auch nicht in den Gesetzestext gelangt.

Im Übrigen habe der BGH die Abgrenzung von „Erfüllungs-“ und „Verschiebungsfällen“ nicht allein anhand der Bösgläubigkeit des Drittbegünstigten vorgenommen. Es handle sich bei den „Erfüllungsfällen“ nicht um eine scharf umrissene Kategorie, vielmehr beschreibe dieser Begriff ein Spektrum von Konstellationen, die durch graduierbare, normative Faktoren gebildet würden (und etwa gerade auch die Schutzwürdigkeit des Erwerbers in den Blick nehme). Schließlich sei bei den „Verschiebungsfällen“ u.a. auf das Ausmaß der Bösgläubigkeit und die Höhe der Bemakelungsquote abzustellen (Bezugnahme auf BGH, Beschl. v. 13.02.2025 - 2 StR 419/23).

II. Warum hielt die Beweiswürdigung des Landgerichts der Revision nicht stand? Für die Annahme der Gutgläubigkeit des Nebenbetroffenen hatte das Landgericht auf vier Gesichtspunkte abgestellt – diese nach Auffassung des Senats aber jeweils rechtsfehlerhaft behandelt:

- Das Fehlen einer persönlichen Beziehung zwischen den Vertragsparteien vor Vertragsschluss sei insoweit nicht maßgeblich, als es für die Bösgläubigkeit nicht auf ein kollusives Zusammenwirken, sondern auf Kenntnis oder vorwerfbare Unkenntnis der inkriminierten Mittelherkunft ankomme. Das Landgericht habe nicht erörtert, ob sich diese aus dem bloßen Wissen darum ergeben könne, dass aus der Familie des Einziehungsbeteiligten heraus in der Vergangenheit eine Vielzahl von Diebstählen begangen worden sei, wofür es keiner persönlichen Bekanntschaft bedürfe. Die Vorstrafen des Nebenbetroffenen, seine langjährige Inhaftierung, seine Tätigkeit als „Friedensrichter“ sowie die sich aus dem Betrieb zahlreicher Wettbüros möglicherweise ergebenden Kontakte hätten Anlass für eine solche Erörterung gegeben.

- Im Falle eines unangemessen niedrigen Kaufpreises sei zu erörtern, ob dieser die Gegenleistung dafür sein könnte, dass sich ein Käufer trotz ersichtlich zweifelhafter Herkunft des Verkaufsgegenstandes auf ein Geschäft einlasse.

- Ein Barzahlungsverlangen des Verkäufers hätte aus Sicht des Erwerbers einen Schluss auf eine deliktische Herkunft des Kaufgegenstands zulassen können. Dies wäre schon deshalb zu erörtern gewesen, weil die Strafkammer ihre Überzeugung davon, dass bereits der ursprüngliche Erwerb der Wohnung durch den Cousin des Einziehungsbeteiligten durch Mittel aus Straftaten finanziert worden war, selbst auch damit begründet habe, dass eine Barzahlung in solchem Zusammenhang „im Zeitalter des elektronischen Zahlungsverkehrs“ ein „zumindest bekräftigendes Indiz für die inkriminierte Herkunft des Geldes“ darstelle.

- Nicht aussagekräftig für die Vorstellung des Nebenbetroffenen von der Herkunft der Mittel und über die ihm insoweit zugänglichen Indizien seien (fehlende) Anhaltspunkte für finanzielle Schwierigkeiten des Verkäufers, da es ihm jedenfalls gelungen war, die Mittel für den Erwerb und für die Unterhaltung der Immobilie aufzubringen.

Der 5. Strafsenat fährt sodann überaus kritisch fort: „Im Übrigen hat die Strafkammer die selbst ausgesprochene Ankündigung einer Gesamtwürdigung der genannten Gesichtspunkte nicht eingelöst. Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, dass diese auch in ihrer Gesamtheit und potentiellen gegenseitigen Verstärkung in den Blick genommen wurden“.

Dies betrifft insbesondere die vorfällige Barzahlung ohne Sicherung des Eigentumserwerbs. Sie könne auf ein erhebliches Maß an Vertrauen zwischen den Vertragsparteien hindeuten und sich mit der Annahme des Landgerichts, dass sich beide Seiten vor Vertragsschluss nicht persönlich gekannt hätten, nicht vertragen. Gar nicht in den Blick genommen worden sei, dass der Vorerwerb der Immobilie unter Heranwachsenden stattgefunden habe. Zu ergründen seien auch die Motive der Beteiligten für das Geschäft, das außergewöhnlich schnell vollzogen worden sei, während das Eigentum anschließend offenbar jahrelang ungenutzt geblieben sei. Fraglich sei zudem, inwieweit der Nebenbetroffene den Kaufpreis seinerseits aus legalen Einkünften habe finanzieren können, zumal er in engem zeitlichen Zusammenhang noch vier weitere Immobilien für Millionenbeträge erworben habe, ohne dass aus den Feststellungen hervorgehe, wie diese Ankäufe mit dem zu versteuernden Einkommen hätten finanziert werden können.

III. Klargestellt hat der BGH allerdings, dass dem Eigentumserwerb des Nebenbetroffenen die gerichtliche Beschlagnahme der Immobilie im Ermittlungsverfahren gegen den Einziehungsbeteiligten nicht entgegenstehe. Zwar habe die Beschlagnahme die Wirkung eines relativen Veräußerungsverbots zugunsten des Staates (§ 111d Abs. 1 Satz 1 StPO i.V.m. den §§ 135, 136 BGB), wovor der Nebenbetroffene jedoch durch die zuvor eingetragene Auflassungsvormerkung geschützt sei. Denn auch eine Beschlagnahme gemäß § 111d Abs. 1 StPO sei im Verhältnis zum Vormerkungsberechtigten in entsprechender Anwendung von § 883 Abs. 2 BGB unwirksam. Dabei argumentiert der Senat insbesondere teleologisch mit der allein vermögensordnenden Funktion der Einziehung, die kein Bedürfnis dafür erkennen lasse, der Beschlagnahme gemäß § 111b StPO in ihrer sachenrechtlichen Wirkung einen Vorrang innerhalb des zivilrechtlichen Regelungsgefüges zuzuerkennen.

C.

Kontext der Entscheidung

§ 76a Abs. 4 Satz 1 StGB ist eine Soll-Vorschrift („gebundene Ermessensvorschrift“), die jedoch im Gesetzestext keine Hinweise für Ausnahmefälle enthält. In der Gesetzesbegründung findet sich hierzu in erster Linie die – in Literatur und Rechtsprechung vielfach zitierte – Wendung, die Ausgestaltung als „Soll“-Vorschrift vermeide im Einzelfall unverhältnismäßige Einziehungsanordnungen. Zitiert wird in den Materialien sodann Rechtsprechung des EGMR, wonach insbesondere das Verhalten des Betroffenen und das Ausmaß seiner Bösgläubigkeit zu berücksichtigen seien; ferner könne auf die Rechtsprechung des BGH zur Unterscheidung des „Verschiebungs-“ vom „Erfüllungsfall“ zurückgegriffen werden. Das Landgericht stützte sich vorliegend auf die weiter folgenden Sätze in der Gesetzesbegründung, wonach die Vermögensabschöpfung bei einem gutgläubigen Drittbegünstigten ausgeschlossen sei, wenn dieser den betreffenden Gegenstand in Erfüllung einer nicht bemakelten entgeltlichen Forderung erlange, deren Entstehung und Inhalt in keinem Zusammenhang mit der Tat stünden: „Diese Fallkonstellation begründet einen Ausnahmefall, in dem die Einziehung nach § 76a Absatz 4 StGB-E trotz ihrer Ausgestaltung als ‚Soll‘-Vorschrift nicht angeordnet werden darf.“ Dem wird sich in der Kommentarliteratur, soweit sie sich mit dieser Frage auseinandersetzt, angeschlossen oder es wird angenommen, dass die Voraussetzungen von § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB im Ergebnis auch für § 76a Abs. 4 StGB gälten (Altenhain/Fleckenstein in: Matt/Renzikowski, StGB, 2. Aufl. 2020, § 76a Rn. 12) bzw. dass gutgläubiger Erwerb durch einen Dritten wie nach § 73b Abs. 1 Satz 2 StGB auch hier die Einziehung ausschließe (Eser/Schuster in: Tübinger Kommentar StGB, 31. Aufl. 2025, § 76a Rn. 16).

Angesichts des klaren Wortlauts der Gesetzesbegründung erstaunt, dass der 5. Strafsenat diese Festlegung für nicht entscheidend hält. Dafür spricht zwar zunächst ein formelles Argument: Weder hat die entsprechende Formulierung aus der Begründung Eingang in das Gesetz gefunden noch nimmt § 76a Abs. 4 StGB auf § 73b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bzw. Satz 2 StGB Bezug. In der Sache bilden „Verschiebungs-“ und „Erfüllungsfälle“ auch keine eindeutig definierten Rechtsinstitute, die zur Bestimmung eines Ausnahmefalls schematisch herangezogen werden könnten. Wie der 5. Strafsenat nun betont, wird mit dem Begriff des „Erfüllungsfalles“ ein Spektrum von Konstellationen beschrieben, die durch graduierbare, normative Faktoren gebildet werden: Nach der BGH-Rechtsprechung ist dafür auch die Schutzwürdigkeit des Erwerbers in den Blick zu nehmen und kann darauf abgestellt werden, ob das entgeltliche Rechtsgeschäft nicht nur für sich, sondern auch „im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Tat bemakelt“ ist. Das unbemakelte Geschäft hätte daher nicht per se eine Zäsurwirkung.

Dass bei Bösgläubigkeit auch das Vorliegen eines „Erfüllungsfalles“ nichts an der Möglichkeit der Einziehung ändert, ist nicht neu. Denn die Abschöpfung soll nicht schon daran scheitern, dass der Empfänger zwar die Herkunft der Mittel kannte, ihm aber nicht nachgewiesen werden kann, dass er daraus den Schluss auf die Rechtswidrigkeit der Erwerbsquelle gezogen hat; insoweit muss der Verkehrsschutz nachstehen (Bittmann, NZWiSt 2018, 209, 210). Dafür, dass nun auch ein gutgläubiger entgeltlicher Dritterwerb die Einziehung nicht von vornherein ausschließen soll, sind indes keine überzeugenden Gründe erkennbar. Im Gegenteil würde so für die Einziehung gemäß § 76a Abs. 4 StGB – die stets subsidiär ist und bei der wohlgemerkt weder die Tat, aus der der konfiszierte Gegenstand stammt, aufgeklärt werden noch dem Betroffenen irgendein strafrechtliches Fehlverhalten nachgewiesen werden kann – ein strengerer Maßstab als für die Dritteinziehung gemäß § 73b StGB gelten. Allein daraus, dass die erweiterte selbstständige Tatertragseinziehung objektiv-sachbezogen ist, lässt sich dies nicht rechtfertigen.

Für die vorgenommene Erweiterung besteht auch kein Bedürfnis. Die vom 5. Strafsenat als Maßstäbe zur Bestimmung der Verhältnismäßigkeit aus der Rechtsprechung von EGMR und BGH herangezogenen Umstände („das Verhalten des Betroffenen und das Ausmaß seiner Bösgläubigkeit“, „das Ausmaß des Verschuldens oder der Sorgfalt des Betroffenen“, vgl. EGMR, Urt. v. 10.04.2012, Silickiene gegen Litauen, Nr. 20496/02 Rn. 66; v. 24.07.2012, Nowakowski gegen Polen, Nr. 55167/11 Rn. 50; „die Schutzwürdigkeit des Erwerbers“, vgl. BGH, Urt. v. 19.10.1999 - 5 StR 336/99; „das Ausmaß der Bösgläubigkeit“, vgl. BGH, Beschl. v. 13.02.2025 - 2 StR 419/23) betreffen gerade den guten Glauben. Entscheidend kann daher allein die Feststellung sein, ob der Dritte aufgrund dubioser Umstände beim Erwerb nicht auf die unbemakelte Herkunft der Leistung vertrauen durfte. Fraglich ist dann nur noch, welche Maßstäbe für die Bestimmung der Bösgläubigkeit, etwa unter Rückgriff auf die Formulierungen in § 73b Abs. 1 StGB („erkannt hat oder hätte erkennen müssen“), anzulegen sind. Hierzu bewegt sich das Meinungsspektrum zwischen Leichtfertigkeit und leichter Fahrlässigkeit. Sachgerecht dürfte es sein, auf die Legaldefinition des § 932 Abs. 2 BGB („bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt“) abzustellen.

Überzeugend sind nach alledem freilich die Beanstandungen des 5. Strafsenats an der Beweiswürdigung des Landgerichts. Als aussagekräftige, hierfür in den Blick zu nehmende Kriterien hat er herausgearbeitet: etwaige Kenntnis oder vorwerfbare Unkenntnis von einer strafrechtlichen Karriere des Vertragspartners, auch ohne persönliche Beziehung zu ihm; Vereinbarung eines unangemessen niedrigen Kaufpreises; Barzahlungsverlangen (bei Immobilien nun gemäß § 16a GwG ohnehin ausgeschlossen); (Bar-)Zahlung vor Fälligkeit und Bestellung von Sicherheiten; Immobiliengeschäfte unter Heranwachsenden; Motive für das Geschäft, auffälliger Gegensatz zwischen schnellem Vollzug und unterbleibender Nutzung der Immobilie; schließlich Zweifel an der Aufbringung legaler finanzieller Mittel durch den Dritterwerber selbst. Nimmt man diese Kriterien „in ihrer Gesamtheit und potentiellen gegenseitigen Verstärkung“ in den Blick, wie es der 5. Strafsenat hier zu Recht verlangt, wird deutlich, dass sich der Dritterwerber hier möglicherweise nicht auf eine legale Herkunft des Kaufgegenstandes verlassen und berufen kann.

Soweit in der Literatur das Fehlen einer Regelung zu Rechten Dritter im Rahmen der Non-conviction-based Confiscation kritisiert wird, weil eine normtextlich unausgefüllte Sollvorschrift kaum die Last wichtiger Einziehungsausschlüsse tragen könne (so Saliger in: NK StGB, 6. Aufl. 2023, § 76a Rn. 32; kritisch auch Altenhain/Fleckenstein in: Matt/Renzikowski, StGB, 2. Aufl. 2020, § 76a Rn. 12), erscheint dieser Einwand berechtigt. Im Interesse der Rechtsklarheit wäre für Ausnahmefälle von der erweiterten selbstständigen Tatertragseinziehung eine Konkretisierung im Gesetz (§ 76a Abs. 4 StGB oder § 437 StPO) wünschenswert.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Das Urteil ist ein weiterer Schritt zur Erhöhung der Praxistauglichkeit des Instruments der erweiterten selbstständigen Tatertragseinziehung, an der im Schrifttum mitunter gezweifelt worden war. Denn wie auch immer man die Entscheidung des 5. Strafsenats interpretiert, in jedem Fall erweitert sie den Spielraum für diese Einziehungsart, indem sie einen eher vordergründigen Gutglaubensschutz als Ausschlusskriterium verwirft. Es bedarf in jedem Einziehungsfall der Feststellung tatsächlicher Anhaltspunkte, welche den Schluss zulassen, dass der Dritterwerber auf die unbemakelte Herkunft der Leistung nicht vertrauen durfte. Sowohl für eine positive Einziehungsentscheidung als auch für eine Ablehnung der Einziehung wegen Unverhältnismäßigkeit führt daher an einer gründlichen Sachverhaltsaufklärung und abwägenden Gesamtbetrachtung aller Umstände zur Bestimmung der Gut- bzw. Bösgläubigkeit des Dritten kein Weg vorbei. Soweit die Entscheidung weniger überzeugt, indem sie für die Schutzwürdigkeit des Dritterwerbers bei § 76a Abs. 4 StGB guten Glauben allein nicht genügen lässt, so handelt es sich dabei um eine dogmatische Frage, der – wie der Sachverhalt ebenso zeigt – keine durchschlagende praktische Relevanz zukommen dürfte, da kaum ein Fall vorstellbar ist, in dem eine erweiterte selbstständige Tatertragseinziehung im Ergebnis verhältnismäßig ist, obwohl dem Dritterwerber nach Ausschöpfung aller Erkenntnismöglichkeiten keine Bösgläubigkeit hinsichtlich des Herrührens des entgeltlich erworbenen Gegenstandes aus einer Straftat nachgewiesen werden kann.