juris PraxisReporte

Leitsatz

Eine nach landesrechtlichen Vorschriften erfolgte Vereinigung von Sparkassen (hier: nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SpkG M-V) ist analog §§ 33, 34 Abs. 1 HGB in das Handelsregister sowohl der aufgenommenen als auch der aufnehmenden Sparkasse einzutragen.

A.

Problemstellung

Ist eine Sparkassenfusion im Handelsregister eintragungsfähig oder gar verbindlich einzutragen? Dieser Frage musste sich der BGH nun erstmals zuwenden, als ein Registergericht die vorgesehene Eintragung verweigerte und der Fall bis zum BGH lief.

B.

Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Zwei benachbarte Sparkassen fusionierten miteinander. Im jeweiligen Landessparkassenrecht (hier: dem Sparkassengesetz von Mecklenburg-Vorpommern) wird ein derartiger Vorgang technisch als „Übertragung des Vermögens einer Sparkasse auf eine andere Sparkasse (Vereinigung durch Aufnahme)“ bezeichnet. Die aufnehmende Sparkasse/Antragstellerin beantragte nun, diese Vereinigung durch Aufnahme unter Hinweis auf die Gesamtrechtsnachfolge durch sie selbst im Handelsregister einzutragen.

Das Amtsgericht - Registergericht - gab der Antragstellerin auf, die entsprechende Anmeldung zurückzunehmen und half der gegen die dergestalt abgefasste Zwischenverfügung gerichteten Beschwerde nicht ab. Das OLG wies die Beschwerde der Antragstellerin in der Folge zurück, ließ allerdings die Rechtsbeschwerde zu.

Diese Rechtsbeschwerde war nun erfolgreich. Der BGH hat die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben und die Sache an das AG - Registergericht - zwecks erneuter Entscheidung über den Eintragungsantrag zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde sei begründet. Denn weder lägen die Voraussetzungen für die angefochtene Zwischenverfügung vor noch habe diese einen zulässigen Inhalt.

Voraussetzung einer jeden Zwischenverfügung i.S.d. § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG sei, dass eine Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister unvollständig ist oder der Eintragung ein anderes durch den Antragsteller behebbares Hindernis entgegensteht. Vorliegend sei das AG jedoch bei Lichte besehen von einem unbehebbaren Hindernis in Form einer fehlenden Rechtsgrundlage ausgegangen, so dass anstelle einer Zwischenverfügung sogleich ein ablehnender Beschluss i.S.d. § 382 Abs. 3 FamFG hätte ergehen müssen. An einem zulässigen Inhalt fehle es bei der Zwischenverfügung ferner deshalb, da eben nur ein unbehebbarer Mangel dargestellt wurde.

Für das weitere Verfahren vor dem AG müsse darauf hingewiesen werden, dass der Antrag der Antragstellerin jedenfalls auch nicht mehr aus den bislang von AG und OLG angeführten Gründen zurückgewiesen werden kann.

Was in das Handelsregister (eintragungspflichtige und) eintragungsfähige Tatsachen anbelangt, so habe das OLG zunächst bereits zutreffend herausgearbeitet, dass im maßgeblichen Sparkassengesetz gesetzliche Vorschriften für die Eintragung einer Vereinigung durch Aufnahme fehlen. Auch sei § 16 Abs. 1 UmwG nicht anwendbar, da Sparkassen Anstalten des öffentlichen Rechts sind, die nicht zu den verschmelzungsfähigen Rechtsträgern i.S.d. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 UmwG gehören. Zudem führe eine Vereinigung durch Aufnahme auch nicht zu einem eintragungspflichtigen Inhaberwechsel i.S.d. § 31 Abs. 1 Var. 2 HGB, da die Antragstellerin ihren Namen behalten hat. Schließlich ergebe sich auch keine Eintragungspflicht direkt aus den §§ 33, 34 Abs. 1 HGB, da bei einer Vereinigung durch Aufnahme typischerweise (wie vorliegend auch) keine Satzungsänderung, Auflösung oder Änderung von i.S.d. § 33 Abs. 2 Sätze 2 und 3 HGB einzutragenden Tatsachen zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet wird.

Allerdings ergebe sich die Eintragungspflicht einer Vereinigung durch Aufnahme in das Handelsregister beider betroffenen Sparkassen aus den §§ 33, 34 Abs. 1 HGB analog. Denn die Voraussetzungen einer Analogie (vergleichbarer Sachverhalt; planwidrige Regelungslücke) lägen im Fall jedenfalls vor. So sei festzustellen, dass § 36 HGB a.F., welcher solche Eintragungen und Umtragungen i.S.d. §§ 33, 34 Abs. 1 HGB auch für juristische Personen des öffentlichen Rechts regelte, deren Eintragung in das Handelsregister mit Rücksicht auf den Gegenstand oder auf die Art und den Umfang ihres Gewerbebetriebes zu erfolgen hat, im Jahr 1998 durch das Handelsrechtsreformgesetz ersatzlos gestrichen wurde. Gleichwohl solle aber auch bei gewerblich tätigen Unternehmen der öffentlichen Hand dieselbe Publizität bestehen wie bei jedem anderen Rechtssubjekt. Hierdurch seien die Rechtsverhältnisse in Bezug auf diese Unternehmen für den Rechtsverkehr einfacher und deutlicher erkennbar als durch das Studium der einschlägigen Gesetzes- und Amtsblätter. Außerdem sei das Handelsregister letztlich das zentrale und einheitliche Publizitäts- und Informationsinstrument für alle kaufmännischen Betriebe und ihre vertretungsbefugten Organe und Personen unabhängig von ihrer jeweiligen Organisationsform. Da Vereinigungstatbestände bei Sparkassen bereits nach § 36 HGB a.F. von der Eintragung in das Handelsregister befreit waren, habe der Gesetzgeber bei der Streichung von § 36 HGB a.F. wohl nicht weiter darüber nachgedacht, ob die Verpflichtung zur Eintragung juristischer Personen des öffentlichen Rechts ins Handelsregister nach § 33 Abs. 1 HGB es auch gebietet, eine Vereinigung, die nicht in den Anwendungsbereich von § 3 Abs. 1 und Abs. 2 UmwG fällt, sondern gemäß § 1 Abs. 2 UmwG u.a. aufgrund Landesgesetzes möglich blieb, im Handelsregister als dem zentralen Publizitäts- und Informationsinstrument einzutragen.

Die hiernach bestehende planwidrige Regelungslücke könne auch mit der analogen Anwendung der §§ 33, 34 Abs. 1 HGB in Bezug auf eine doppelte Handelsregistereintragung einer Vereinigung durch Aufnahme im Sparkassensektor geschlossen werden. Das Handelsregister gewährleiste jedenfalls eine umfassende Informations- und Publizitätsfunktion. In diesem Kontext bezwecke § 33 HGB, eine vollständige Auskunft des Handelsregisters über alle Rechtsträger zu bewirken, die ein Handelsgewerbe betreiben, weswegen die Vorschrift juristische Personen mit einer Anmeldepflicht belegt, die ein Handelsgewerbe betreiben und deren Eintragung nicht bereits durch spezielle Vorschriften gesichert ist. Das Sparkassenrecht forme dabei auch eine Vereinigung durch Aufnahme als wesentliche Tatsache bzw. wesentliches Rechtsverhältnis der betroffenen Sparkassen aus. Dies folge etwa aus dem Übergang des kompletten Vermögens auf die aufnehmende Sparkasse als auch dem Wegfallen der Organstrukturen der aufgenommenen Sparkasse. Gerade diese erheblichen Rechtsfolgen bedingten, dass die Vereinigung durch Aufnahme i.S.d. §§ 33, 34 Abs. 1 HGB analog verpflichtend im Handelsregister der beteiligten Sparkassen einzutragen ist.

C.

Kontext der Entscheidung

Ein Fall, den es in den letzten Jahren im Zuge der Konsolidierung der Banken- und Sparkassenlandschaft nicht selten gibt. Allein schon was den Sparkassensektor anbelangt zeigt sich seit Jahren ein Trend zur Fusion. So gab es dem Finanzbericht des Deutschen Sparkassen- und Giroverbandes nach 2022 in Deutschland 361 Sparkassen, 2019 waren es noch 379 (vgl. www.dsgv.de, zuletzt abgerufen am 06.11.2023). Oftmals verschwinden durch Fusionen gerade kleinere Sparkassen, die zwar wirtschaftlich gesund sind, jedoch die stetig zunehmenden regulatorischen Anforderungen größenbedingt kaum mehr erfüllen können. Zudem geht es dann meist um die Realisierung zusätzlicher Skaleneffekte bei der Geschäftsabwicklung und um Möglichkeiten einer weiter gehenden Spezialisierung.

Formal verwundern an der Entscheidung zunächst einige merkliche Schwächen. Etwa der Umstand, dass Gesetzeswortlaute (wie von § 382 Abs. 4 Satz 1 FamFG) nochmals mit Zitierung von Senatsrechtsprechung unterlegt werden, so als habe der Senat den bereits eindeutigen Wortlaut erst klärend ausjudizieren müssen. Auch sticht ins Auge, dass bei den §§ 33, 34 Abs. 1 HGB am Ende die gerade eben erst festgestellte bloß analoge Anwendbarkeit doch wieder vergessen wird.

Materiell erschließen sich die Aussagen zum für die Entscheidung zentralen § 36 HGB a.F. bei der Lektüre nicht wirklich, denn diese sind derart oberflächlich gehalten, dass leider Widersprüche zu Tage treten. § 36 HGB a.F. (Unternehmen eines inländischen Kommunalverbandes) lautete von 1964 bis 1998 jedenfalls wie folgt:

„Ein Unternehmen des Reichs, eines Bundesstaats oder eines inländischen Kommunalverbandes braucht nicht in das Handelsregister eingetragen zu werden. Erfolgt die Anmeldung, so ist die Eintragung auf die Angabe der Firma sowie des Sitzes und des Gegenstandes des Unternehmens zu beschränken“.

Die Begründung der Streichung von § 36 HGB a.F. in den Gesetzesmaterialien lautete:

„Nach der insoweit einhelligen Meinung in der Rechtsliteratur erfasst die Vorschrift nur juristisch unselbstständige Unternehmen dieser Gebietskörperschaften, insbesondere sog. Eigen- oder Regiebetriebe. Einer weit verbreiteten Praxis in den Ländern zufolge werden aber auch selbstständige juristische Personen des öffentlichen Rechts, namentlich die Sparkassen und Landesbanken, unter Berufung auf § 36 HGB nicht bzw. nur auf deren – seltenen – freiwilligen Antrag hin in das Handelsregister eingetragen. Mit der Streichung von § 36 HGB wird ein weiterer Beitrag zur Rechtsvereinfachung geleistet, indem das bereits im HGB selbst angelegte, rechtspolitisch zunehmend fragwürdiger gewordene Sonderrecht für Unternehmen der öffentlichen Hand zugunsten eines einheitlichen Kaufmannstatbestandes und einer einheitlichen Handelsregisterpflicht beseitigt wird. Der ursprüngliche Gesetzeszweck allein, dass die Rechtsverhältnisse der öffentlichen Unternehmen anderweitig als durch Registerpublizität transparent gemacht werden, legitimiert nach heutigem Verständnis ohnehin eine registerrechtliche Privilegierung der öffentlichen Hand kaum mehr … In der Anhörung der Bundesregierung zum Referentenentwurf haben die Verbände der betroffenen Unternehmen, namentlich der Deutsche Sparkassen und Giroverband, der Verband öffentlicher Banken, der Verband kommunaler Unternehmen und der Deutsche Städte- und Gemeindebund die Überlegungen zur Streichung des § 36 HGB einhellig abgelehnt, weil sie insoweit kein Bedürfnis für eine Handelsregisterpublizität sehen und einen unnötigen Verwaltungs- und Kostenaufwand befürchten. Diese Bedenken hält die Bundesregierung jedoch für nicht durchgreifend …“ (BT-Drs. 13/8444 v. 29.08.1997, S. 34).

Letztlich bedeutet dies, dass weite Teile der Entscheidungsgründe des vorliegenden Beschlusses zumindest missverständlich abgefasst wurden. Es zeigt sich nämlich, dass sich der Gesetzgeber bei der Streichung von § 36 HGB a.F. sehr wohl auch um die Sparkassen Gedanken gemacht hatte und deren Privilegierung einer ausnahmsweisen Nichteintragung in das Handelsregister bewusst beseitigen wollte.

Im Ergebnis ist daher die dogmatische Lösung des BGH wohl insgesamt nicht korrekt. Sofern die Ausnahme nach § 36 HGB a.F. nämlich bewusst abgeschafft wurde, kann gar keine planwidrige Regelungslücke als Voraussetzung einer Analogie vorliegen. Die Lösung ist bei Streichung der Ausnahme vielmehr in der Regel selbst zu suchen. Diese besteht in einer grundsätzlichen Eintragung nach den §§ 33, 34 Abs. 1 HGB. Die §§ 33, 34 Abs. 1 HGB gelten zunächst für juristische Personen. Auch Sparkassen als Anstalten des öffentlichen Rechts sind juristische Personen (BayObLG, Beschl. v. 20.07.2000 - 3Z BR 72/00 - NJW-RR 2001, 26; OLG Frankfurt, Beschl. v. 29.12.2000 - 20 W 460/00; Maierhofer in: BeckOGK, Stand: 15.09.2021, HGB § 33 Rn. 14; Roth/Stelmaszczy in: Koller/Kindler/Drüen, HGB, 10. Aufl. 2023, § 33 Rn. 2). Inhaltlich erfasst eine Eintragung nach § 33 Abs. 1 HGB eine „Eintragung in das Handelsregister mit Rücksicht auf den Gegenstand oder auf die Art und den Umfang ihres Gewerbebetriebes“. Nach § 33 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 HGB sind „der Anmeldung die Satzung der juristischen Person und die Urkunden über die Bestellung des Vorstandes in Urschrift oder in öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen; ferner, welche Vertretungsmacht die Vorstandsmitglieder haben. Bei der Eintragung sind die Firma und der Sitz der juristischen Person, der Gegenstand des Unternehmens, die Mitglieder des Vorstandes und ihre Vertretungsmacht anzugeben.“ Da bei Vereinigungen durch Aufnahme im Sparkassensektor alleine schon die Satzung der aufnehmenden Sparkasse geändert wird (Name, Trägerschaft, Geschäftsgebiet. Zusammensetzung von Vorstand und Verwaltungsrat, Satzungsaspekte) ist hier eigentlich stets davon auszugehen, dass die Vereinigung durch Aufnahme über ihre Folgen stets von § 33 HGB erfasst wird und in das Handelsregister der aufnehmenden Sparkasse einzutragen ist.

Nach § 34 Abs. 1 HGB ist ferner jede Änderung auch der nach § 33 Abs. 2 Satz 2 HGB einzutragenden Tatsachen oder der Satzung, die Auflösung der juristischen Person, falls sie nicht die Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist, sowie die Personen der Liquidatoren, ihre Vertretungsmacht, jeder Wechsel der Liquidatoren und jede Änderung ihrer Vertretungsmacht, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Da die Vereinigung durch Aufnahme letztlich auch zur Auflösung der juristischen Person der aufgenommen Sparkasse führt – auf eine umwandlungsrechtliche Sichtweise kommt es mangels Verweises auf das UmwG wohl gar nicht an –, ist die Vereinigung durch Aufnahme hiernach bei der aufgenommenen Sparkasse in das Handelsregister einzutragen. Hier galt es einfach, eine Vereinigung durch Aufnahme nach Landessparkassenrecht so auszulegen, dass dieser Umstand auch eine Auflösung i.S.d. § 34 Abs. 1 HGB bedeutet. Selbst wenn man die Vereinigung durch Aufnahme doch nicht als Auflösung verstehen wollte, so kann zumindest auf den i.S.d. § 34 Abs. 1 HGB eintragungspflichtigen Umstand des Erlöschens der Firma (vgl. Lamsa in: Heidel/Schall, HGB, 3. Aufl. 2020, § 34 Rn. 3; Schlingloff in: Oetker, HGB, 7. Aufl. 2021, § 34 Rn. 2; Roth/Stelmaszczy in: Koller/Kindler/Drüen, HGB, 10. Aufl. 2023, § 34 Rn. 2; Merkt in: Hopt, HGB, 42. Aufl. 2023, § 34 Rn. 2) der aufgenommenen Sparkasse abgestellt werden. Schließlich geht diese Firma in der Form dann stets unter, da für die beiden vereinigten Sparkassen entweder eine völlig neue Firma begründet wird, die Firma der aufnehmenden Sparkasse künftig allein Verwendung findet oder aber eine zusammengesetzte Firma etwa aus den beiden die vormaligen Sparkassen tragenden Kommunen verwendet wird (jüngstes Beispiel aus Hessen etwa: Sparkasse Borken-Schwalmstadt).

Insgesamt sind die §§ 33, 34 Abs. 1 HGB damit bezogen auf eine Vereinigung durch Aufnahme nicht analog, sondern mangels einer planwidrigen Regelungslücke sogar direkt zur Anwendung zu bringen. Dieser Befund ändert letztlich aber kaum etwas, sondern zeigt lediglich den dogmatisch korrekten Weg zum materiell identischen Ergebnis auf.

D.

Auswirkungen für die Praxis

Die Auswirkungen für die Praxis sind überschaubar. Denn unabhängig von der Eintragung ins Handelsregister kann die Öffentlichkeit – obwohl dies in der Form vom Gesetzgeber nicht mehr gewünscht ist – die Details zur jeweiligen Fusion nicht nur aus Amtsblättern erfahren, sondern auch aus den entsprechenden Berichten (Geschäftsberichte, Jahresabschlüsse u.v.m.), die über die jeweilige Homepage der aufnehmenden Sparkasse oder den Bundesanzeiger abrufbar sind.